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Il contenzioso nei rapporti di credito bancario

La commisione massimo scoperto e la legge antiusur

Passando all’aspetto strettamente tecnico correlato al calcolo del TEG trimestrale del conto corrente, la formula che individua il TEG (Tasso Effettivo Globale) su base trimestrale inerente un conto corrente con apertura di credito risulta essere la seguente:

T. E .G. =    INTERESSI   x  36500        +     COMPETENZE   x  100
                     NUMERI DEBITORI                      ACCORDATO
Dove, per:
• Interessi: in questa voce devono essere inseriti tutti gli interessi, a qualsiasi titolo, sotto qualsiasi forma ed aventi ogni diversa denominazione che la banca ha addebitato sul conto in esame, tra esse rientra senza dubbio la commissione di massimo scoperto in quanto, la stessa, essendo stata calcolata dalla banca sulla punta di esposizione massima del conto corrente nel trimestre assume la identica natura giuridica di interesse aggiuntivo, il tutto, in virtù degli ormai consolidati orientamenti giurisprudenziale anche della Cassazione Penale (nr. 12028 del 2010).
Ritengo necessario, in tale sede, evidenziare le motivazioni tecnico-giuridiche per le quali la commissione di massimo scoperto, quando è calcolata dalla banca sulla punta massima di esposizione e, quindi, sull’effettivo utilizzo del credito a prescindere da qualsivoglia affidamento concesso -che rappresenta la messa a disposizione da parte della banca delle somme oggetto del fido-, debba essere ricompresa nella voce interessi della formula del TEG.
Tale assunto si è andato sempre più radicando trovando oggi unanime riscontro, al riguardo risulta meritevole di lettura la Sentenza della Corte di Cassazione 870/06:
Corte di Cassazione nr. 870/06:
la commissione di massimo scoperto, quindi, si sostanzia nella remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi in favore del correntista indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma e dunque una remunerazione soggetta a vantaggi economici che possono essere usurari in aggiunta al tasso d’interesse.
Così come sono meritevoli di approfondimenti numerosissime sentenze di merito tra cui, a mio avviso, alcune di esse si fanno prediligere rispetto ad altre per l’elevato grado di tecnicità computistica che le contraddistinguono; tra queste è bene citare Tribunale di Benevento del 2008 estensore Dr. Cusani:
Sentenza 18.02.2008 nr. 252 Tribunale di Benevento GI Cusani:
"Riguardo invece alla commissione di massimo scoperto, si evince che la banca ha di fatto calcolato la commissione di massimo scoperto nella percentuale indicata sul massimo saldo debitore accumulato per trimestre o frazione di trimestre. Ne deriva che la C.M.S., nel caso in esame, ha sostanzialmente la stessa natura giuridica degli interessi bancari, in quanto risulta essere il corrispettivo ulteriore pagato alla banca per la disponibilità di un bene fruttifero quale è il denaro utilizzato nell’apertura di credito. E dagli interessi bancari la C.M.S., come calcolata dalla banca nel caso in esame, differisce solo per il metodo di calcolo, che non è quello della misura aritmetica in base alla quantità e al tempo di utilizzazione delle somme prese a credito, ma è quello della misura percentuale sulla somma massima utilizzata nel periodo di riferimento(trimestre) e per tutti i gironi del periodo di riferimento. Quindi anche con riferimento alla C.M.S. risulta illegittima la capitalizzazione trimestrale, come già detto per gli interessi"
Ancora Tribunale di Brindisi del 2012 estensore Dr. Natali che a sua volta richiama Tribunale di Milano nr. 8896 del 2002 e Tribunale di Milano del 4 luglio 2002.
Sentenza del 9.08.2012 Tribunale di Brindisi GI Natali:
"posto che la sua applicazione in concreto si presenta slegata dall’entità del denaro messo a disposizione dell’affidato (della quale in thesi dovrebbe formare il corrispettivo) per contro essendo collegata alla somma effettivamente erogata che già trova una sua specifica remunerazione negli interessi), la medesima si sostanzierebbe in un ulteriore e non pattuito addebito di interessi corrispettivi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti"
In ogni caso, risulta evidente che, la CMS incide direttamente sul costo effettivo del credito erogato e deve, pertanto, rientrare nel calcolo del TEG, da raffrontare con il tasso soglia oltre il quale il tasso applicato si configura usurario. Una diversa determinazione del TEG, ancorchè adottata dalla Banca d’Italia o dall’autorità amministrativa è inaccettabile, in quanto in palese contrasto con gli art. 1 e 2 della legge 108/96. E di tali atti s’imporrebbe la disapplicazione incidenter tantum, perché manifestamente illegittimi.
Sentenza Tribunale di Milano nr. 8896 del 2002:
la CMS quindi si sostanzierebbe in un ulteriore e non pattuito addebito di interessi corrispettivi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti per ‘utilizzazione dell’apertura di credito.  
Sentenza Tribunale di Milano del 4 luglio 2002:
A tal proposito, è stato anche osservato che la commissione di massimo scoperto enunciata quale corrispettivo per il mantenimento dell’apertura di credito e indipendentemente dall’utilizzazione dell’apertura di credito stessa, è nulla per mancanza di causa, atteso che si sostanzia in un ulteriore e non pattuito addebito di interessi corrispettivi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti per l’utilizzazione dell’apertura di credito .
in ultimo ritengo utile citare o meglio riportare al riguardo una nota di aggiornamento professionale del 17/19 settembre del 2012 a cura del Consiglio Superiore della Magistratura -Nona Commissione Tirocinio e Formazione Professionale- sul tema “Le controversie bancarie” che ha disquisito anche sulla commissione di massimo scoperto
Consiglio Superiore della Magistratura Nota 19 settembre 2012 “Le controversie bancarie”:
La Commissione di Massimo Scoperto ha natura di interesse (aggiuntivo) ovviamente in senso tecnico soltanto nel caso in cui sia calcolata in funzione del massimo scoperto e, cioè, dell’affidamento accordato, effettivamente utilizzato e dei giorni di effettivo utilizzo; soltanto in tale ipotesi essa è funzione del capitale, del tasso e del periodo di riferimento. In tutti gli altri casi, come ad esempio nell’ipotesi in cui essa sia calcolata in funzione dell’affidamento accordato, ha natura di onere aggiuntivo del finanziamento, prescindendo del “tempo di utilizzo”. 

Appendice.
La Commissione di massimo scoperto in relazione alla Legge 108/96.
In via preliminare, va evidenziato che, la commissione di massimo scoperto, in maniera del tutto inusuale, non è disciplinata in alcuna fonte normativa del nostro ordinamento giuridico, infatti, essa viene considerata null’altro che un interesse aggiuntivo in quanto calcolata dalla banca sulla massimo utilizzo per ogni trimestre, ragion per cui, essa è una mera integrazione del tasso nominale di interesse passivo.
Vi è da aggiungere che, la CMS, essendo un interesse aggiuntivo in quanto calcolata sulla punta massima di utilizzo per ogni trimestre solare, e, pagando il correntista già gli interessi debitori quali corrispettivo dell’effettivo utilizzo del conto corrente, rappresenta una mera duplicazione degli interessi, e, per quanto tale stessa è assolutamente priva di una giustificazione tecnico-ecnomica-giuridica.
Della CMS si è solo ed esclusivamente dissertato in manuali di tecnica bancaria in quanto un sua definizione tecnico-giuridica è scaturita esclusivamente da una prassi bancaria.
Volendo sintetizzare l’analisi di detto delicato problema è inutile nascondere che il costo maggiore lucrato dalla banca, che fa soventemente lievitare il TEG spropositatamente, è la Commissione di Massimo Scoperto, che, a mio avviso merita in questa sede un approfondimento tecnico-giuridico.
E’ opportuno, innanzitutto, sgombrare il campo da dubbi ingenerati da una tesi ormai superata e minoritaria -surrettiziamente sostenuta dalle banche- che come vedremo non trova oggi più alcun fondamento.
Tale tesi, si fonda sulla confusione o meglio “confusione indotta” dagli istituti di credito, i quali, asseriscono che la CMS non rientrerebbe nel calcolo del TEG trimestrale del conto corrente in virtù delle Istruzioni che detta la Banca d’Italia con l’UIC al fine della raccolta dati utili per la rilevazione trimestrale.
Infatti, l’Ufficio Italiano Cambi ha dettagliatamente esposto le Istruzioni per la rilevazione del TEG pubblicate in Gazzetta Ufficiale del 18.02.2003 n. 40, che stabilisce con riferimento ai rapporti di conto corrente con apertura di credito (fido) -Punto C- le voci che i dettaglio concorrono al conteggio del Tasso Soglia. Al Punto C5 viene esplicitamente stabilito che “la commissione di massimo scoperto……non rientra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente ed espressa in termini percentuali……”.
Ovviamente, per pura convenienza, le banche sostengono che né alcune spese né la CMS rientrerebbero nel calcolo del TEG, all’uopo, di seguito si approfondirà che così non è, altrimenti si andrebbe completamente a svuotare -e quindi facilmente ad eludere la Legge 108/96- il concetto di TEG ossia di costo effettivo reale sostenuto in un operazione di finanziamento se nello stesso non si ricomprendono tutte le spese e le commissioni tranne imposte e tasse così come prevede la Legge 108/96.
La CMS, la cui natura è senz’altro da individuarsi come una componente del costo del danaro che il correntista paga per usufruire di tutto o in parte del fido concesso deve ritenersi assolutamente una componente da considerarsi ai fini del calcolo del TEG del conto corrente.
A tal fine, è opportuno evidenziare che non possono essere prese in considerazione ai fini del calcolo del TEG le Istruzioni emanate dalla Banca d’Italia in quanto tale disposto (ricordo che non è una normativa), emanata come Istruzioni per la Rilevazione del Tasso Effettivo Globale Medio (TEGM) praticato dalle banche ai sensi e per gli effetti della Legge 108/96 consta di due sezioni: la prima sezione, reca le istruzioni per la segnalazione, la seconda invece, reca le modalità tecnico-operative per l’inoltro delle informazioni raccolte (in genere con cadenza trimestrale ed effettuata su almeno 20.000 sportelli bancari).
Pertanto, è opportuno chiarire che la Banca d’Italia non è intervenuta per dettare “sue norme” riguardo alla metodologia di calcolo del TEG, né, peraltro, aveva i poteri per farlo.
All’’uopo è necessario rimarcare che il dettato dell’art. 2 della Legge 108/96 prevede che “…..Il Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’UIC, rileva trimestralmente il TEGM (medio), comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall’UIC e dalla Banca d’Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del Dlgs 1° Settembre 1993 n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura…….”.
In atri termini, la Banca d’Italia ha scelto per ragioni evidentemente pratiche di sintesi e statistiche un metro di raccolta per i dati ed in tal modo ha ritenuto di adempiere al disposto dell’art. 2 della Legge 108/96; tale attività di raccolta dati però non può assolutamente mutare i termini per la determinazione del TEG del rapporto bancario laddove l’art. 1 della Legge 108/96 in maniera chiara ed inequivocabile statuisce che “……per la determinazione del tasso d’interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse…..”.
Tali sono le indicazioni legislative che devono essere rispettate, pena l’evidente ed indiscutibile violazione della legge antiusura anche in relazione alla circostanza che la Banca d’Italia no ha né veste né funzione di interdire in tale ambito e difatti l’art. 2 della Legge 108/96 fissa dei paletti chiari e precisi e non lascia spazio ad alcun potere d’intervento.
Pertanto, risulta di tutta evidenza che i criteri da seguire per la determinazione del TEG sono solo ed esclusivamente quelle dettati dall’art. 1 della Legge 108/96 che chiaramente riprendono quelli seguiti per il calcolo del TAEG previsti dall’art. 122, comma 1, del TUB 385/93 resi ancora più rigorosi dalla nuova normativa.
In particolare, concorrono a far parte del costo del denaro: gli interessi ultra legali (ossia l’applicazione da parte della banche di interessi superiori a quelli legali), l’anatocismo (ossia la capitalizzazione trimestrale degli interessi) l’antergazione e la postergazione delle valute, gli addebiti per la tenuta conto, per i servizi di incasso, per i servizi accessori, per i rinnovo fido, le spese di assicurazione, la commissione di massimo scoperto, ecc, tranne imposte e tasse.
E’ opportuno far notare che, seguendo la distorta metodologia esposta nelle Istruzioni della Banca d’Italia, ovviamente, artatamente condivisa ed erroneamente applicata dalle banche ai fini della determinazione del TEG, è evidente che la stessa non merita alcun pregio nel momento in cui si escludono dal calcolo i fenomeni più importanti e significativi che concorrono alla formazione del costo di un operazione di credito o finanziamento ossia gli interessi anatocistici, gli interessi generati a favore della banca a seguito dell’antergazione e postergazione delle valute, gli interessi generati dalle competenze addebitate a vario titolo e le commissioni di massimo scoperto applicate trimestralmente.
Difatti, operando nel senso della tesi sostenuta dalle banche sarebbe estremamente facile raggirare ed eludere il disposto della Legge 108/96, infatti, sarebbe sufficiente che le banche applicassero un TAN (Tasso Annuo Netto) molto inferiore al tasso soglia di pari periodo e nel contempo applicassero somme consistenti (come soventemente accade) a titolo di CMS, valute, ecc., per far in modo che il TEG del rapporto in esame non sia mai superiore al tasso soglia e quindi non ci sia mai usura. Se davvero così fosse, si otterrebbe la situazione esattamente opposta voluta dal legislatore che con la ratio della Legge 108/96 ha inteso chiaramente evidenziare che concorrono alla formazione del TEG tutti i capitali non prestati al cliente e che comunque lo stesso paga alla banca, ovviamente, includendo anche quelli sotto forma diversa dagli interessi debitori, e, quindi, a qualsiasi titolo lucrati dalla banca tranne imposte e tasse poiché la banca funge da mero sostituto di imposta.
In definitiva, è utile evidenziare in detta sede l’esatta identificazione del ruolo della Banca d’Italia in ordine alla Legge 108/96:

Il ruolo preciso della Banca d’Italia in ascrizione alla Legge 108/96.
Ritenuta la evidente confusione artatamente introdotta dalla banche, è opportuno operare un esame preciso rispetto all’individuazione del ruolo istituzionale della Banca d'Italia in ordine alla Legge 108/96.
Nella rilevazione del TEG e del Tasso Soglia, l’Istituto con la diffusione della propria circolare: “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura”, prima edizione 30 settembre 1996, ed ogni successivo aggiornamento, indica alle banche come procedere per rilevare il TEG medio applicato ai rapporti di conto corrente e più in generale a tutte le operazioni di credito.
La circolare in osservazione, consta di due sezioni: la prima sezione descrive le “Istruzioni per la segnalazione”, la seconda sezione, le “Modalità tecnico-operative per l'inoltro delle informazioni”.
Pertanto, la Banca d'Italia non è intervenuta per dettare proprie norme riguardo alla metodologia di calcolo del TEG né certamente poteva farlo, essa, ha semplicemente definito delle metodologie uniformi per la rilevazione di un dato ai soli fini di rilevazione statistica (appunto quella rilevazione demandatagli dalla Legge 108/96).
Certamente, là dove dette metodologie dovessero risultare in difformità dalla legge vigente, ci si dovrà necessariamente attenere alla Legge e non alle “istruzioni” della Banca d’Italia.
La Legge 108/96 all’art. 2 prevede: “1. Il Ministero del Tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano dei Cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli imprenditori finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'Ufficio Italiano dei cambi e dalla Banca d'Italia ...”.
La Banca d'Italia, ha emanato le proprie istruzioni sulla rilevazione dei tassi medi praticati dagli istituti di credito, tali istruzioni non hanno rispettato pienamente il Decreto Legislativo sopra riportato in riferimento alle voci da includere.
Nelle prime stesure, infatti, la Banca d’Italia riteneva di escludere dalla rilevazione la CMS (Commissione di Massimo Scoperto), ma poi ha dovuto correggere le proprie “Istruzioni” (circolare n. 1166966 del 2/12/2005) inserendo anche tale voce di costo come correttamente prescrive la Legge: “remunerazione a qualsiasi titolo”.
Ulteriore conferma del fatto che, in alcuni casi, le citate istruzioni contrastano palesemente con la lettera dell'art. 644 comma 4 c.p. e con l'art. 2 comma 1 della legge 108/96, l’esclusione prevista nella rilevazione proposta dalla Banca d’Italia di numerosi elementi di costo: le spese legali e assimilate, gli interessi di mora ed oneri assimilabili, gli addebiti per tenuta conto e per il servizio incassi e per i servizi accessori, le spese per assicurazioni, la commissione di massimo scoperto.
Resta acclarato comunque che, il TEG medio rilevato dalla Banca d’Italia aumentato del 50%, così come pubblicato sulla G.U., determini la soglia oltre la quale gli interessi praticati sono da considerarsi sempre usurari. La Banca d'Italia, quindi, ha scelto, per ragioni evidentemente pratiche, di sintesi e statistiche, un metodo di raccolta dei dati ed in tal modo ha ritenuto di adempiere al disposto dell'art. 2 della legge 108/96.
Tale operazione però, non può mutare i termini per la determinazione del TEG stabiliti dall'art. 1 della stessa legge. Infatti, l'art. 644 c.p. detta delle perentorie indicazioni che devono essere necessariamente rispettate e risulta pacifico che la Banca d'Italia non abbia la veste né la funzione per modificare i dettami normativi.
Ciò perché non vi è alcuna norma che attribuisca alla Banca d'Italia poteri di intervento né sulle metodologie di calcolo né sulla discriminazione degli elementi da includere o escludere nella determinazione del TEG.
Tale funzione appartiene ad altro organo.
L'art. 2 del T.U. della legge bancaria precisa: “1. il Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio ha l'alta vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio. Esso delibera nelle materie attribuite alla sua competenza dal presente decreto legislativo e da altre leggi. ... omissis … Per l'esercizio delle proprie funzioni il CICR si avvale della Banca d'Italia”.
L'art. 116 comma 3 del T.U. precisa inoltre: “...il CICR:(...) c) stabilisce criteri uniformi per l'indicazione dei tassi d'interesse e per il calcolo degli interessi e degli altri elementi che incidono sul contenuto economico dei rapporti”.
Infine, l'art. 122 del T.U. al comma 2 cita: “il CICR stabilisce le modalità di calcolo del TAEG, individuando in particolare gli elementi da computare e la formula di calcolo”.
Da quanto esposto, deriva evidentemente che, la Banca d’Italia, non possiede assolutamente alcun potere modificativo delle norme di legge, ma, che ad esse deve necessariamente attenersi.
Di certo è che non vi è alcuna norma che attribuisca alla Banca d’Italia poteri di intervento né sulle metodologie di calcolo né sulla discriminazione degli elementi da includere o escludere nella determinazione del TEG.
La funzione della Banca d’Italia, in questo ambito, è quella di rilevare i tassi medi; il dovere degli istituti erogatori del credito è quello di comunicare correttamente ed in modo rispondente alla realtà, i Tassi Effettivi Globali medi praticati alle aperture di credito in conto corrente nonché i tassi medi praticati a tutte le operazioni o categorie di credito in generale (mutui, leasing, finanziamenti personali, ecc).
I criteri da seguire per la determinazione del TEG sono e possono essere soltanto quelli imposti dal 1° comma dell'art. 1 della Legge 108/96 che riprendono, quelli seguiti per il calcolo del TAEG previsti dall'art. 122, 1° comma del T.U. bancario.
Quindi, la Banca d’Italia non ha né la veste né la funzione di interferire in tale ambito normativo, difatti, l’art. 2 della Legge 108/96 non gliela conferisce né poteva farlo laddove la Banca d’Italia è controllata al 100% da banche e fondazioni bancarie detentrici della totalità del suo capitale azionario mediante il sistema delle quote (peraltro unico caso al mondo come riferisce Il Sole 24 ore).
A corredo di quanto sin qui esposto riporto alcune ordinanze dei tribunali anche penali in questo senso, dove, le stesse si caratterizzano per l’estrema chiarezza e puntualità, in quanto dalla loro semplice lettura, si ricava che il problema in esame è stato pienamente centrato e risolto con la perfetta cristallizzazione della circostanza che la CMS rientra a pieno titolo nel calcolo del TEG trimestrale del conto corrente (entrambe le ordinanze sono riportate in Allegato 3 della presente relazione di parte).
Ordinanza del Tribunale di Bergamo Sezione GIP Dr. Adriano Galizzi del 27.01.2004.
"per quanto attiene alla commissione di massimo scoperto, il fatto che di essa non si debba tener conto, in base alle Istruzioni impartite dalla Banca d’Italia nella rilevazione del tasso effettivo globale medio -TEG- non significa affatto che di essa non si debba tener conto nell’accertamento del superamento o meno del Tasso Soglia, posto che il quarto comma dell’art. 644 CP dispone che “per la determinazione del tasso d’interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni, a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito".
ed ancora
Ordinanza del Tribunale di Napoli Sezione GIP Dr. Tullio Morello del 26.05.2008.
"E’ egualmente impossibile sostenere che le stesse predette qualificatissime persone possano ritenere che, poiché la normativa non prevede che si debba tener conto della CMS nella determinazione del TEG medio operata dal Ministero dell’Economia e dalla Banca d’Italia, della stessa non si deve tener conto nemmeno nell’accertare se il tasso praticato dalla Banca nel caso di specie sia o meno usurario.
Non è razionalmente possibile, infatti, in presenza dell’art. 644 comma 4 CP che dispone che <per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo...> (e lo stesso PM non può fare a meno di ritenere che nelle “commissioni” rientrano anche le “commissioni di massimo scoperto”), i “banchieri, invece, possano violare la legge sostenendo che, poiché della CMS non si tiene conto nella determinazione del tasso-soglia, non deve tenersene conto nemmeno nella determinazione del tasso usurario, in contrasto col chiaro dettato della legge.
Una cosa è certa: quando il legislatore del 1996 modificò l’art. 644 CP ed incluse il calcolo anche delle “commissioni” nella determinazione dell’interesse usurario praticato, la parola “commissione” non fu adoperata a caso o in senso generico, ma esisteva già nella prassi bancaria in riferimento proprio alla “commissione massimo scoperto”!
La Banca d’Italia prima del 2005 aveva evidentemente “chiuso un occhio” sulla vicenda, ma fu indotta ad aprirlo, emanando una circolare non più procrastinabile, dai procedimenti penali che incominciarono a moltiplicarsi, oltre che dalle controversie civili. Ma questo anomalo comportamento non può scriminare comportamenti chiaramente illeciti anche dal punto di vista penale, essendo chiara, come si è dimostrato, la disciplina penale ed altamente specializzata la qualità degli indagati.
Aggirare la legge penale, cavillando su pretese pregresse mancanze di chiarezza della normativa, è anche operazione che si scopre con facilità alla luce di un elementare esempio: è mai possibile ipotizzare che, ad esempio, posto un tasso-soglia del 14% oltre il quale l’interesse si considera sempre usurario, possa essere usurario un interesse del 15% senza che vi siano state CMS, mentre non lo sia un interesse del 13% con CMS del 50% annuo?
La legge penale sull’usura ha inteso punire chi si fa dare o promettere interessi superiori ai limiti stabiliti dalla stessa legge, calcolando nell’interesse praticato anche le <commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito> (art. 644 co.4 CP).
Il dolo è in sostanza la previsione e volizione del risultato della propria azione o omissione e nel caso di specie gli indagati previdero e vollero conseguire quell’interesse nel rapporto di conto corrente con la persona offesa. Quindi il dolo sussiste ed è provato".
 In sostanza, è la stessa legge ad imporre  che “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse   quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”: il fatto che la cms non entri, secondo le istruzioni della Banca d’Italia, nella rilevazione dei tassi medi rilevati non significa che di essa non debba tenersi conto nel calcolo dell’effettivo tasso applicato.
Se tale è la sua natura, e se le istruzioni dettate dalla Banca d’Italia e dall’UIC per la rilevazione del TEGM ed i decreti ministeriali indicativi dei TEGM (che costituiscono normativa secondaria cui la primaria fa rinvio) non possono derogare alla normativa gerarchicamente superiore -la Legge 108/96- appare evidente come la commissione di massimo scoperto non possa e non debba essere esclusa dalla determinazione del tasso di interesse effettivamente applicato dalla banca.
E’ vero che detta  commissione viene esclusa dalla rilevazione del TEG e computata a parte, tuttavia, la rilevazione è cosa diversa dalla misurazione del tasso concretamente praticato da ogni banca e misurato come specificato dal quarto comma dell’art. 644 C. P.
Le istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura formulate dalla Banca d’Italia ed, in particolare, la metodologia di calcolo del tasso effettivo globale (TEG) e della commissione sul massimo scoperto hanno invece consentito alle banche una ormai acclarata ambiguità, giocando sulla valenza da dare alla non inclusione della commissione di massimo scoperto nel calcolo del TEG ed alla sua separata rilevazione, con ciò eludendo in maniera evidente sia il disposto della legge 108/96 sia la ratio per la quale la stessa legge è stata posta in essere dal Legislatore.
Ancora in tal senso si esprime il Tribunale Penale di Palmi dove, nell'ormai noto processo relativo all’usura bancaria “Gruppo De Masi” (per inciso, processo guida in Italia in materia di usura bancaria).  
Tribunale Penale di Palmi, nella sentenza n. 1732/07:
Si è già detto, e non lo si ripeterà, che l’art 644 prescrive di includere, ai fini della valutazione della ricorrenza dell’usura, tutti gli oneri comunque collegati al credito. Si è pure detto che la CMS rientra certamente in questo novero per via delle sue caratteristiche funzionali. Già questo basterebbe poiché  si tratta di considerazioni elementari alla portata di chiunque operi professionalmente nel credito. Ma c’è di più: la Banca d’Italia, pur nel modo che si è visto, ha sempre risposto attenzione su questa voce e ne ha sempre prescritto la rilevazione in quanto rilevante in materia di usura. Anche la banca centrale ha dunque dato, senza alcuna incertezza, un chiaro segnale al mondo bancario fornendogli peraltro, assieme all’UIC ed al Ministro dell’Economia, un’indicazione precisa riguardo al fatto che la CMS andasse, per cosi dire, maneggiata con cura e fosse suscettibile di conseguenze di rilevanza penale.  E’ allora evidente che  interpretazioni volte a banalizzare questi dati- ma ancor prima la logica del sistema costruito dal legislatore- e a trasformare gli operatori del credito in soggetti bisognosi di istruzioni per non violare la legge, non possono trovare alcuna accoglienza. Chiarito che l’elemento oggettivo del reato (l’usura) ricorre in tutte le fattispecie contestate dall’accusa”.
In aggiunta e per completezza, la Procura della Repubblica di Palmi, nella persona del Sostituto Procuratore Dr. Alberto Cianfarini ha scritto in modo chiaro e forte, nell’avviso di garanzia che vedeva imputati per usura i vertici dei maggiori istituti  bancari italiani:
Avviso di Garanzia PM Dr. Cianfarini della Procura della Repubblica di Palmi del 3 Giugno 2004:
“La metodica impiegata per ottenere la massima remunerazione con l’applicazione di tali interessi era duplice: da una parte l’utilizzo di tassi superiori semplicemente alle disposizioni normative vigenti nel periodo, dall’altra applicando in maniera abnorme la commissione di massimo scoperto (CMS) la quale non è altro che un mero aumento del costo del denaro , svincolato da qualsiasi prestazione, e quindi da considerarsi semplice “strumento” per ottenere un aumento del tasso effettivo in concreto applicato. Applicando in maniera strumentale la circolare della Banca d’Italia del 30/9/2006 nella quale è riportato che, nella applicazione della normativa in materia di interessi legali, la CMS non entra nel calcolo del tasso effettivo globale i Sig. omissis (n.d.r. presidenti e funzionari bancari) nella loro rispettiva posizione funzionale, hanno volontariamente aggirato il dispositivo normativo di cui all’art 644 cp comma terzo, il quale impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. La colpevolezza dolosa dei soggetti si ricava anche dall’aver superato in concreto tassi soglia fissati dai DM attraverso la commissione di massimo scoperto. Reato aggravato dall’aver agito nell’ambito della attività bancaria, in danno di persona fisica che versava in stato di bisogno ed in danno di chi svolge un’attività imprenditoriale ai sensi dell’art 644 comma 5°n 1,3,4cp”.
 Ancora, a suffragio di quanto esposto sin d’ora va la recentissima Ordinanza del GIP di Roma Dr.ssa Antonella Capri del 31.05.2011 che, rigettando la richiesta di archiviazione avanzata dal PM, fa un passaggio preciso sulla corretta collocazione delle istruzioni della Banca d’Italia laddove in contrasto con la Legge 108/96:

Ordinanza GIP Tribunale di Roma Dr.ssa Capri del 31.05.2011:
“le argomentazioni poste dal PM a fondamento della sua richiesta di archiviazione non possono essere condivise in  punto di insussistenza tanto dell’elemento oggettivo quanto dell’elemento soggettivo del reato.
Invero, si ritiene che, nel caso sottoposto all’esame di questo giudicante, il tasso effettivo globale (c.d. TEG) praticato dalla Banca Antoniana Popolare Veneta – Agenzia 3 di Roma – sulle operazioni di finanziamento relative al conto corrente n. 10858E intestato al querelante, nel periodo compreso tra il secondo trimestre 2003 e il terzo trimestre 2006 (con esclusione del quarto trimestre 2003), abbiano assunto carattere usurario, cioè sia stato superiore al tasso soglia degli interessi stabilito dalla legge in forza del combinato disposto di cui agli artt. 644, terzo co. cp e 2, co. 4, della legge 108/96.
In particolare, in adesione agli approdi della giurisprudenza di legittimità (cfr. ex multis, Cass. Sez. 2 sentenza n. 12028 del 19.02.2010), si ritiene che nel calcolo del TEG debba tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto in quanto “si tratta di un costo collegato all’erogazione del credito atteso che è applicabile tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente”, interpretazione avvalorata dalla normativa intervenuta in materia di contratti bancari. L’art. 2 bis del DL 29/11/2008 nr. 185, convertito con la legge 28 gennaio 2009, n. 2, al comma 1, disciplina le clausole contrattuali che hanno ad oggetto la commissione di massimo scoperto, statuendo che “gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione a favore della banca dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente (…) sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 cc, dell’art. 644 cp e degli artt. 2 e 3. della legge 7 marzo 1996, n. 108. Con la conseguenza che in applicazione di tale nuova normativa, da intendersi come di interpretazione autentica del quarto comma dell’art. 644 cp, atteso che precisa cosa rientra nel calcolo degli oneri connessi alle operazioni di finanziamento, correggendo una prassi amministrativa difforme espressa dalle direttive emanate dalla Banca d’Italia, proprio l’Istituto di vigilanza ha diramato nuove istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge antiusura, ricomprendendo anche la commissione di massimo scoperto ”.
Comunque, e finalmente, a tacitare qualsivoglia diatriba riguardo la commissione di massimo scoperto in stretta aderenza alla Legge 108/96 si è espressa proprio recentemente la Corte di Cassazione Penale con tre autorevolissime pronunce rispettivamente nrr. 12028/2010, 28743/2010 e 46669/2011  che hanno sancito in maniera definitiva e tombale che la CMS rientra pienamente nel calcolo del TEG del conto corrente trimestrale.
Corte di Cassazione Penale nr. 12028 del 26 marzo 2010:
Per quanto riguarda la natura della commissione di massimo scoperto, occorre fare riferimento alle istruzioni di vigilanza che la definiscono in questo modo: "tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento. Tale commissione è strutturalmente connessa allo sole operazioni di finanziamento per le quali l’utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno "scoperto di conto”. Pertanto, analoghe commissioni applicate ad altre categorie di finanziamento andranno incluse nel calcolo del TEG.”
Risulta evidente, pertanto, che tale voce non costituisce un interesse in senso tecnico, bensì una commissione, vale a dire un onere posto in relazione allo “scoperto di conto corrente”, che trova giustificazione quale parziale ristoro per la minore redditività che la banca subisce dovendo tenere a disposizione risorse liquide, oltre l’affidamento concesso. Non può escludersi, però, che tale onere sia collegato all’erogazione del credito, anche se, in qualche modo riflette una patologia dei rapporti bancari che si esprime nello scoperto di canto corrente o nello sconfinamento di fido. Ciò ha fatto sorgere delle legittime perplessità in ordine alla conformità al dettato legislativo del metodo di rilevazione adottato della Banca d'Italia (e fatto proprio dal Ministro competente) nella parte in cui esclude la CMS dal calcolo del TEG. Tali perplessità sono emerse episodicamente dinanzi ai giudici di merito, ma il problema non è mai stato compiutamente esaminato da questa Corte. In particolare la sentenza n. 8551/2009 di questa Sezione ha preso in considerazione il problema della pretesa violazione dell'art 644, IV° comma c.p. insito nel metodo di calcolo utilizzato dalla Banca d’Italia per la rilevazione del tasso effettivo globale, che non terrebbe conto della voce commissione di massimo scoperto, ma si é limitata a rilevare che “il metodo di calcolo dei tassi effettivi globali medi previsto dalla Banco d'Italia è stato integralmente accolto nei decreti ministeriali emessi ai sensi dell'art. 2 L. 108/96 nei quali è espressamente previsto che le banche debbano attenervisi al fine di verificare il rispetto del limite di cut all’ art. 2 comma 4 della legge 7 marzo 1996 n.108”, senza ulteriormente indagare sulla conformità dell’esito della procedura amministrativa, così ritualmente espletata, alle disposizioni di cui al IV° comma dell'art. 644 c.p. con riferimento agli elementi di cui obbligatoriamente si deve tenere conto per la determinazione del tasso di interesse usurario.
Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale del comma IV dell'art. 644 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente.
Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata.
Tale interpretazione risulta avvalorata dalla normativa successivamente intervenuta in materia di contratti bancari. Al riguardo occorre richiamare l'art. 2 bis del D.L. 29/11/2008 n. 185, convertito con la legge 28 gennaio 2009 n. 2. Tale articolo al comma 1 disciplina le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, ridimensionandone l’operatività. Al comma secondo precisa che: “gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente (..) sono comunque rilevanti al fini dell'applicazione dell’art. 1815 del codice civile, dell’art. 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108.”
In applicazione di tale normativa la Banca d'Italia ha diramato. nell'agosto del 2009, le nuove istruzioni per la rilevazione del tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull'usura. Al punto C.4 (trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG) sono indicate (sub 7) fra le varie voci da comprendere nel calcolo anche:
“gli oneri per la messa a disposizione dei fondi, le penali e gli oneri applicati nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui conti correnti affidati rispetto al fido accordato e la commissione di massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti.”
La disposizione in parola, per quel che interessa in questa sede, può essere considerata norma di interpretazione autentica del quarto comma dell'art. 644 c.p. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte non possono essere censurate le conclusioni, in punto di diritto, a cui è pervenuto il giudice di merito che ha interpretato l'art. 644, IV comma, c.p. nel senso che la Commissione di Massimo Scoperto rientra fra gli oneri che devono essere presi in considerazione per il calcolo del Tasso Effettivo Globale riferito ai rapporti bancari oggetto del presente giudizio".
 
Corte di Cassazione Penale nr. 28743 del 14 maggio 2010:

"Per quanto riguarda la natura della commissione di massimo scoperto, occorre fare riferimento alle Istruzioni di vigilanza che la definiscono in questo modo:
"Tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorchè il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.
Tale commissione è strutturalmente connessa alle sole operazioni di finanziamento per le quali l'utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno "scoperto di conto". Pertanto, analoghe commissioni applicate ad altre categorie di finanziamento andranno incluse nel calcolo del TEG".
Risulta evidente, pertanto, che tale voce non costituisce un interesse in senso tecnico, bensì una commissione, vale a dire un onere posto in relazione allo "scoperto di conto corrente", che trova giustificazione quale parziale ristoro per la minore redditività che la banca subisce dovendo tenere a disposizione risorse liquide, oltre l'affidamento concesso.
Non può escludersi, però, che tale onere sia collegato all'erogazione del credito, anche se, in qualche modo riflette una patologia dei rapporti bancari che si esprime nello scoperto di conto corrente o nello sconfinamento di fido.
Ciò ha fatto sorgere delle legittime perplessità in ordine alla conformità al dettato legislativo del metodo di rilevazione adottato dalla Banca d'Italia (e fatto proprio dal Ministro competente) nella parte in cui esclude la CMI dal calcolo del TEG. Tali perplessità sono emerse episodicamente dinanzi ai giudici di merito, ma il problema non è mai stato compiutamente esaminato da questa Corte.
In particolare la sentenza n. 8551/2009 di questa Sezione ha preso in considerazione il problema della pretesa violazione dell'art. 644 c.p., comma 4 insito nel metodo di calcolo utilizzato dalla Banca d'Italia per la rilevazione del tasso effettivo globale, che non terrebbe conto della voce "commissione di massimo scoperto, ma si è limitata a rilevare che "il metodo di calcolo dei tassi effettivi globali medi previsto dalla Banca d'Italia è stato integralmente accolto nei decreti ministeriali emessi ai sensi della L. n. 108 del 1996, art. 2 nei quali è espressamente previsto che le banche debbano attenervisi al fine di verificare il rispetto del limite di cui alla L. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, comma 4", senza ulteriormente indagare sulla conformità dell'esito della procedura amministrativa, così ritualmente espletata, alle disposizioni di cui all'art. 644 c.p., comma 4 con riferimento agli elementi di cui obbligatoriamente si deve tenere conto per la determinazione del tasso di interesse usurario.
Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale dell'art. 644 c.p., comma 4 (secondo il quale per la determinazione del tasso di Interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per Imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo Indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacchè ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediatario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente.
Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata."

Corte di Cassazione Penale nr. 46669 del 19 dicembre 2011:
"Con riferimento alla determinazione del tasso di interesse usurario, ai sensi del comma quattro dell'articolo 644 c.p., si tiene, quindi, conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito.
Quindi, come peraltro rilevato sia dal Tribunale e dalla Corte territoriale anche la CMS deve essere tenuta in considerazione quale fattore potenzialmente produttivo di usura, essendo rilevanti ai fini della determinazione del lasso usurario, tutti gli oneri che l'utente sopporta in relazione all'utilizzo del credito, indipendentemente dalle istruzioni o direttive della Banca d'Italia (circolare della Banca d'Italia 30.9.1996 e successive) in cui si prevedeva che la CMS, non dovesse essere valutata ai fini della determinazione del tasso effettivo globale degli interessi, traducendosi in un aggiramento della norma penale che impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Le circolari e le istruzioni della Banca d'Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d'Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato sotto il profilo dell'elemento oggettivo. Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza delta Banca d'Italia, neppure quale mezzo di interpretazione, trattandosi di questione nota nell'ambiente del commercio che non presenta in se particolari difficoltà, stante anche la qualificazione soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da parte degli istituti di credito. Né possono avere rilievo le differenziazioni del tasso operato in caso di conto corrente non affidato — in cui il credito erogato è superiore al fido concesso, rispetto al conto corrente affidato in cui l'utilizzo avvenga regolarmente nei limiti del fido, dovendo, comunque, la banca non superare il tasso soglia normativamente previsto indipendentemente dalla circostanza che nel caso di conto corrente non affidato la banca debba fronteggiare un inatteso e irregolare utilizzo del credito da parte del cliente, che, pur rappresentando un costo per l'eventuale scorretto comportamento del cliente, non può comunque giustificare il superamento del tasso soglia, trattandosi di un costo collegato all'erogazione del credito che ricorre ogni qualvolta il cliente utilizza lo scoperto di conto corrente e funge da corrispettivo dell'onere, per la banca, di procurarsi e tenere a disposizione del cliente la necessaria provvista di liquidità. La materia penale è dominata esclusivamente dalla legge e la legittimità si verifica solo mediante il confronto con la norma di legge (art. 644, comma 4, c.p.) che disciplina la determinazione del tasso soglia che deve ricomprendere: "le remunerazioni a qualsiasi titolo", ricomprendendo tutti gli oneri che l’utente sopporti in connessione con il credito ottenuto e, in particolare, anche la CMS  che va considerata quale elemento potenzialmente produttivo di usura nel rapporto tra istituto bancario e prenditore del credito. Appare pertanto illegittimo lo scorporo dal TEG della CMS ai fini della determinazione del tasso usuraio indipendentemente dalle circolari e istruzioni impartite dalla Banca d’Italia al riguardo. In termini generali, quindi, l'ignoranza del tasso di usura da parte delle banche è priva di effetti e non può essere invocata quale scusante, trattandosi di ignoranza sulla legge penale (art 5 c.p.)".
In definitiva, anche e soprattutto alla luce di quanto esposto e sancito più volte dalla Corte di Cassazione Penale, è pertanto pacifico e legittimo che la commissione di massimo scoperto debba rientrare a pieno titolo nel calcolo del TEG del conto corrente e, per quanto tale, va sommata alla voce “Interessi” della formula adottata per il calcolo del TEG trimestrale del conto corrente.
 



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