Gli artt. 117 comma 5 e 118 Tub - e in precedenza l’art. 4 comma 2 della L.1992/154 - prevedono, limitatamente ai contratti bancari di durata, la possibilità di inserire in contratto la clausola di modifica unilaterale dei tassi, dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali anche in senso sfavorevole al cliente.
Si tratta di una deroga al principio generale espresso all’art. 1372 c.c. secondo il quale il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto (o modificato) che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.
La clausola è nulla se non rispetta i seguenti due fondamentali requisiti, rispettivamente di forma e di sostanza:
- se non è stipulata in forma scritta. La mancanza di forma scritta è prevista ad substantiam e determina la nullità della clausola (art. 117 comma 3 Tub);
- se non prevede che la possibilità di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali possa essere esercitata solo in presenza di un giustificato motivo; in ogni caso, le variazioni dei tassi di interesse che hanno il loro giustificato motivo in decisioni di politica economica ( si pensi all’aumento del costo del denaro stabilito dalla Banca Centrale Europea ) devono riguardare contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori e devono essere applicati con modalità da non recare pregiudizio al cliente. In mancanza di tali presupposti contenutistici l’ordinamento non attribuisce al contenuto della clausola una meritevolezza sociale tale da renderla tutelabile ai sensi dell’art. 1322 c.c..
La clausola è inefficace nei confronti del cliente, se a lui sfavorevole (c.d. inefficacia relativa – art. 118 comma 3 Tub):
- se non è approvata specificamente dal cliente, secondo la disciplina dell’art. 1341 comma 2 del codice civile;
La modifica contrattuale è inefficace:
- se non è comunicata al cliente con l’evidenziazione scritta che trattasi di “Proposta di modifica unilaterale del contratto”;
- se non è comunicata al cliente con un preavviso minimo di trenta giorni.
Ove le modifiche unilaterali dei tassi, dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali siano state efficacemente comunicate al cliente, questi può recedere dal contratto, senza penalità e senza spese di chiusura, entro sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione, altrimenti la modifica si intende approvata.
Orbene, la norma, riguardo alle modalità di comunicazione della “Proposta di modifica unilaterale” si limita a dire che la comunicazione può avvenire “in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente” (art. 118 comma 2 Tub). Si ritiene che detti “supporti durevoli” possano consistere in registrazioni di comunicazioni telefoniche, in ricevute di documenti inviati via fax, in ricevute di mail inviate all’indirizzo di posta elettronica del cliente. Condizione di efficacia di tali diverse modalità di comunicazione è che le stesse siano state “preventivamente accettate dal cliente”, espressione che induce a ritenere la necessità di un’accettazione scritta nei modi di qualsiasi altra clausola o condizione del contratto (art. 117 comma 3 Tub). Infatti, non sarebbe logico ammettere la comunicazione di rilevanti vicende contrattuali con modalità diverse dal documento scritto, se la volontà di accettazione del cliente di tali modalità non si sia manifestata con tranquillante certezza con un negozio scritto.
In giudizio la prova dell’avvenuta ricezione da parte del cliente della comunicazione di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali spetta alla banca. Se non la fornisce, la banca non potrà far valere nei confronti del cliente il diverso contenuto contrattuale derivante dalla modifica unilaterale.